Após a publicação do artigo “A anistia de Schrödinger“, em que abrimos um debate com os professores Lenio Streck e Emílio Meyer sobre a (in)constitucionalidade da anistia aos golpistas do 8 de janeiro, fomos brindados com uma réplica. Ainda que os professores não tenham nos honrado com uma resposta direta, aceitamos continuar o debate com seus proxies após a publicação, neste JOTA, de um texto que nos rotula como “originalistas”, “criterialistas” e “anaco-textualistas”.
Ao nos chamarem de criterialistas, os autores nos acusam de fazer uma interpretação constitucional que ignora “o contexto de sua aplicação”. Curiosamente, contudo, o trabalho que Victor Rebelo e Lucas Prates se propuseram a responder apresenta uma leitura ancorada em texto, história, teoria e jurisprudência. Encarar esse conjunto de argumentos como criterialista só se justifica na medida em que os autores acreditam que criterialismo seja chegar a um resultado que os desagrada moral ou politicamente.
Os demais adjetivos seguem uma lógica semelhante. Primeiro, porque parecem demonstrar uma confusão conceitual ao qualificar como originalismo algo que o precede. Segundo, porque mais dizem sobre a falta de capacidade dos autores de aceitar como possível uma interpretação não ancorada em elementos teóricos distintos dos seus – o que demonstra um desrespeito por uma compreensão democrática do fenômeno jurídico.
Ao suscitar uma possível “privatização da Constituição”, em decorrência de “seu caráter de projeto aberto, coletivo e compartilhado”, os autores fazem precisamente o que nos acusam: recorrem a uma leitura moral particular para afastar elementos normativos que foram fruto de deliberação política coletiva.
Perspectiva histórica não é originalismo
Não somos originalistas – e não haveria qualquer problema teórico, metodológico ou epistêmico se o fôssemos. A recusa ao rótulo não decorre de um juízo de valor negativo sobre o originalismo, mas de um equívoco conceitual dos nossos críticos: confundir o uso da interpretação histórica com a adesão à teoria originalista propriamente dita. O erro não está em divergir, mas na imprecisão conceitual.
Ao nos qualificarem como originalistas, os lugares-tenentes de Streck demonstram reducionismo conceitual. Partem de uma semelhança metodológica com um dos cânones hermenêuticos de Savigny[1] – o recurso à história – para imputar uma filiação teórica inexistente.
Trata-se de um salto categorial indevido: transformar uma técnica interpretativa em uma teoria hermenêutica abrangente, distante no tempo em mais de um século. Se assim fosse, deveríamos chamar os originalistas de “historicistas” apenas porque fazem uso da interpretação histórica? Seguindo esse raciocínio, seria Dworkin – ou mesmo Streck –, quando defende a coerência e integridade com a história institucional como elementos hermenêuticos de valor, também um originalista? Evidentemente não.
O originalismo, tal como formulado no debate norte-americano, especialmente a partir de autores como Antonin Scalia, não se confunde com a simples valorização da história constitucional. Scalia é explícito ao rejeitar a intenção subjetiva do legislador como critério interpretativo e, mais ainda, a própria história legislativa como fonte autoritativa de sentido normativo.[2]
Seu foco está no significado público original do texto, não na deliberação política concreta que o produziu. Ele recorre aos pais fundadores não por serem quem foram, mas apenas como meio para reconstruir esse significado original objetivo.
Nossa posição é distinta. Não buscamos o significado original do texto constitucional, mas sujeitamos nosso juízo hermenêutico ao peso da evidência histórica, especialmente quando ela revela uma decisão política deliberada, expressa e consciente do constituinte originário.
No caso da anistia, não se está diante de lacuna, antinomia ou silêncio eloquente, mas de uma escolha afirmativa, materializada, inclusive, pela deliberação explícita no Destaque nº 2184 no processo constituinte. Querer relativizar esse dado não é interpretação evolutiva; é negação da história constitucional e subversão do pacto constituinte.
Sim, somos positivistas – e isso não é uma confissão envergonhada, mas uma posição teórica clara, ancorada em tradições sólidas como as de Kelsen e Hart. Já passou da hora de tentar reduzir o positivismo a uma etapa completamente superada pela virada linguística, comumente usada como cartada hermenêutica por aqueles que optaram por teorias fenomenológicas da interpretação. Hart e Kelsen já trabalhavam com o caráter potencialmente indeterminado das normas jurídicas, que decorre da intrínseca relação do direito com a linguagem.[3]
Pretender desmerecer perspectivas teóricas distintas – como se a Constituição tivesse elegido preferências teóricas ou ideológicas específicas como as únicas admissíveis – é um gesto megalomaníaco, reducionista e, ironicamente, pouco democrático.
Dessa forma, a Constituição é, de fato, um projeto em constante transformação, ela o é porque assegura o pluralismo – inclusive o de natureza teórica. Nada nela autoriza a hierarquização de uma corrente hermenêutica como “o caminho, a verdade e a vida” da interpretação constitucional. A democracia constitucional não escolhe intérpretes iluminados; escolhe procedimentos, competências e limites.
O novo, é verdade, exerce fascínio; mas novidade não é sinônimo de superioridade teórica. Muitas vezes, o entusiasmo pelo “novo” nasce não da convicção, mas do agir estratégico, do anseio por pertencimento. Nesse sentido, atribuir à inovação uma aura quase mística, como se bastasse trocar a embalagem para garantir melhor conteúdo, pode revelar menos espírito crítico e mais desejo de pertencimento.
Nesse contexto, causa estranheza a postura de certos defensores de uma interpretação evolutiva que, ao mesmo tempo em que se autoproclamam paladinos da democracia, desqualificam leituras democráticas distintas das suas. Esquecem que respeitar a Constituição implica, antes de tudo, respeitar a obra constituinte – sobretudo quando há decisão expressa do poder constituinte originário.
A pretexto de salvar a democracia, constrangem a interpretação para ajustá-la a desígnios pessoais. Em termos kelsenianos, abreviam o percurso: passam do ato de cognição ao ato de vontade – revestindo o salto com um léxico normativo sofisticado na forma, mas conceitualmente frágil.
Vale a pergunta incômoda: alguma vez se viu – em terrae brasilis – defensores de uma interpretação “evolucionista” chegarem a conclusões contrárias às suas preferências pessoais? Se a resposta for negativa – que é o que temos presenciado –, não se está diante de abertura democrática do sentido constitucional, mas de sua “privatização”.
Qual é, afinal, o grau de segurança jurídica e previsibilidade hermenêutica oferecido por teses que propõem a fusão entre direito e política a partir da vontade dos intérpretes, e não dos legisladores democraticamente legitimados nas urnas? Qual o pedigree democrático de juristas que hierarquizam suas preferências políticas e teóricas acima das decisões do constituinte?
Não se trata de separar direito e política de modo absoluto. Como positivistas normativistas, reconhecemos, sim, o caráter híbrido do fenômeno jurídico. Mas reconhecer essa relação não significa submeter o direito à política, nem dissolver critérios objetivos de validade.
No caso da anistia, a evidência histórica demonstra que estamos diante de uma questão constitucional de discricionariedade política, não de validade jurídica. Isso porque aqueles a quem a sociedade brasileira conferiu poder e legitimidade política assim decidiram. Pode-se discordar politicamente; juridicamente, resta aceitar que o perdão ou não aos liberticidas passa pelo crivo de validade.
Defender a Constituição não é moldá-la às nossas preferências, mas respeitar os limites que ela própria impôs. Isso não implica engessamento hermenêutico. Reconhecer que a criação do direito também ocorre no âmbito da interpretação não autoriza o intérprete a negar deliberações do constituinte originário amparadas em evidências históricas robustas. Isso não é atualização constitucional; é usurpação do projeto constituinte.
Assim como a democracia não se resume a procedimentos, tampouco pode abrir mão deles. Formas e procedimentos não são fetiches vazios, mas técnicas de contenção do poder – elementos essenciais do Estado de Direito. No caso da anistia, o compromisso histórico de não perdoar dirige-se ao legislador, não aos juízos de hermeneutas igualmente sujeitos às falhas que acometem nossa classe política. Ultrapassar esse limite é menos hermenêutica e mais voluntarismo.
Vale tudo em defesa da democracia – inclusive ser antidemocrático
Um traço que parece ter se tornado comum no processo interpretativo nacional é a facilidade com que a leitura salta do “não gosto” ao “é inconstitucional” – e deste ao “viola cláusula pétrea”. Hermeneutas por vezes se valem desse artifício para dar um verniz de maior seriedade ao ponto que estão fazendo. Em sua defesa inabalável da democracia, os autores recorrem a esse argumento.
Entretanto, cláusulas pétreas traduzem um tipo de escolha constitucional que precisa ser manejada com cuidado e interpretada de forma ainda mais cautelosa. Isso porque elas restringem a possibilidade de a população de hoje viver a Constituição em sua plenitude. Cláusulas pétreas carregam consigo o problema da mão morta, fazendo com que o povo seja governado – ainda que parcialmente – por aqueles que há muito já nos deixaram.[4]
Isso não torna a adoção desse instrumento ilegítima ou necessariamente ruim, mas traz consequências interpretativas caso desejemos levar a sério a Constituição como um verbo, marcado por “um processo contínuo de autodefinição e redefinição, que convida o povo a ser governado por ela não apenas moldando as regras que os vinculam, mas também remodelando-as conforme o tempo, a experiência e os valores em evolução possam exigir”.[5]
Para os autores, contudo, permitir uma “autoanistia” de liberticidas contraria a própria lógica constitucional, porque criaria um estímulo a novos ataques. Não discordamos da conclusão, mas a premissa carrega mais de um problema que merece atenção.
Primeiro, não há de se falar, neste caso, em autoanistia. Anistias votadas hoje em nada se comparam ao processo que aconteceu em nossa transição para a democracia. Diferentemente de senadores biônicos que ocupavam as cadeiras do Congresso – e da tutela militar que ainda pairava sobre o país –, hoje, nosso Legislativo é composto por parlamentares livres, responsivos ao voto popular e escolhidos em eleições livres e justas.
Os autores poderiam contrapor esse argumento afirmando que autoanistias são caracterizadas pelo perdão estatal a agentes do próprio Estado. Esse, contudo, é apenas mais um artifício retórico, uma vez que o poder de anistiar, em uma democracia constitucional, cabe ao Estado e a ninguém mais.
Mas os autores não se dão por satisfeitos e argumentam, ainda, que a diretriz popperiana – de prever a punição de liberticidas – não é suficiente sem o devido enforcement. Aqui, ainda que concordemos com a conclusão do ponto de vista prático, esbarramos na topologia constitucional do inciso XLIII do art. 5º, que deixou uma porta aberta ao legislador ordinário, permitindo que ele tornasse inanistiáveis os crimes contra o Estado de Direito, desde que fossem incluídos na lei de crimes hediondos.
De volta ao argumento precedencial
Os autores nos acusam de fazer um cherry picking jurisprudencial por termos usado o leading case sobre anistia no Brasil: a ADPF 153. Para eles, não nos desincumbimos do ônus argumentativo de justificar por que esse precedente – e não outro – deveria ser a baliza da análise.
Na leitura proposta por eles, o caso Daniel Silveira, por ser mais recente e por tangenciar a ideia de desvio de finalidade em instrumentos extintivos de punibilidade, seria a lente adequada. Contudo, no afã de respaldar o que já havia sido dito por seus mestres, os autores deixam de enfrentar diferenças essenciais entre os casos.
Primeiro, porque eventuais menções à anistia de tentativas de golpe são, quando muito, obiter dicta no julgamento de Silveira, já que não faziam parte do objeto da controvérsia. Podem servir, no máximo, como analogia de baixa densidade – e analogias não reordenam o eixo precedencial quando o instituto em debate é outro. Segundo – e mais importante –, transportar a noção de desvio de finalidade de um caso relativo a um ato unilateral e individualizado de clemência presidencial para uma hipótese em que a decisão decorre de vontade coletiva e deliberada do Congresso Nacional revela uma falta de critério atroz.
E mesmo quando o Supremo admite, em tese, a possibilidade de desvio de finalidade em atos legislativos, ele o faz sob um regime de escrutínio muito mais exigente e deferente: não basta apontar um “mau propósito” em abstrato, nem importar categorias construídas para atos unilaterais e individualizados. Exige-se demonstração robusta – extraível do próprio desenho normativo, de seus efeitos e de sua (in)compatibilidade objetiva com a Constituição – para que se afaste a presunção de legitimidade do produto do Congresso.
Essa falta de cuidado se repete na tentativa de recorrer à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao invocarem a vedação das “autoanistias”, tal como formulada em casos como Gomes Lund, os autores esquecem que o Supremo, em mais de uma ocasião, afastou-se da Corte IDH – a exemplo do reconhecimento da compatibilidade do crime de desacato e da ampliação do alcance da jurisdição penal militar sobre determinados fatos.
Assim, ainda que reconheçamos que a anistia foi erroneamente decidida – como acreditamos que foi –, o precedente que estabelece as balizas de análise continua a ser a ADPF 153: foi ali que o Supremo tratou diretamente do instituto, fixando – para o bem ou para o mal – a moldura jurídica aplicável. Tentativas de reverter seu resultado fazem parte do jogo democrático. Mas é inescapável que uma mudança de entendimento, em tema tão sensível, seria facilmente percebida como manobra de jogo duro constitucional.[6]
E fazer isso valendo-se de interpretações de disposições abstratas, em tensão com elementos textuais, históricos e jurisprudenciais, parece mais uma katchanga real do que uma interpretação normativamente ancorada.
[1] SAVIGNY, Friedrich C. Sistema de Derecho Romano Actual. Analecta, 2004. p. 149-151.
[2] SCALIA, Antonin. Uma questão de interpretação. SAFe., 2021. p. 41, 43 e 51.
[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Martins Fontes, 2009; HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Martins Fontes, 2009.
[4] ALBERT, Richard. Constitutional Amendments: OUP, 2019.
[5] Ibid., p. 196.
[6] TUSHNET, Mark. Constitutional Hardball. The John Marshall Law Review, v. 37, n. 7, p. 523-553, 2004.