O Estado brasileiro ainda não desenvolveu a tecnologia adequada, ancorada nos interesses do povo, em especial, dos mais vulneráveis. Diante de diferentes direitos fundamentais, esfacelados por supostas políticas (públicas, estatais e privadas) e da atuação de diversos agentes econômicos, políticos e sociais, o Poder público segue desorientado, sem saber como se guiar no terreno movediço da soberania digital por onde tenta transitar.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, caminha por trincheiras, ora empacando nos pântanos de institutos de direito civil e/ou de garantias penais e processuais que tenta usar para responder nos autos, ora servindo-se da peruca de “herói” para se safar.
Nos relatos das aventuras do Barão de Münchhausen, há uma cena em que, atolado em um pântano, a salvação emerge pelo arrancar dos cabelos da peruca. No julgamento dos embargos ocorrido há cerca de dois meses, a Corte tentou se salvar erguendo a si mesma, em sede de embargos quanto à constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet.
Durante tal julgamento, a comunicação circulante em redes sociais foi tratada como “formação de esfera pública virtual”, que precisaria estar protegida contra a censura – um alegado atentado à liberdade de expressão, sem que as plataformas estejam sujeitas àquilo que a Constituição chamou de comunicação social eletrônica. Assim, no início, plataformas só responderiam (e apenas civilmente, ainda que com efeitos criminais adjacentes) se ficassem inertes ou agissem de forma insuficiente no cumprimento de decisões judiciais.
O efeito foi a exclusão das big techs da noção de fornecedoras de serviço, tornando delicada a proteção de usuários, e a ausência de regulação da estrutura de rede e internet enquanto disruptivo serviço público estratégico, desestruturando a possibilidade de atuação preventiva e/ou repressiva por meio do Direito Administrativo e/ou Regulatório.
Não tardou para tal esboço jurídico-institucional revelar dois impasses: (a) hiperjudicialização dos discursos, com a variância de interpretações que lhe são subjacentes; e (b) dificuldade de fazer valer suas decisões, seja em razão dos meios técnicos, seja pelo desafio de condicionar as condutas de provedores e plataformas, uma vez que os engenhos institucionais para a implementação das medidas judiciais ainda não encontraram uma fórmula adequada.
O primeiro leva à disputa por leituras de direitos fundamentais, lutas interpretativas do que temos chamado de #ODireitoAchadoNaRede. O segundo, à discussão sobre soberania digital e eficiência das políticas públicas em matéria de liberdades comunicativas. Ambos levam à rediscussão sobre o modo e a intensidade da responsabilização das big techs. Afinal, tais empresas não teriam nada a ver com tal assunto?
Algoritmos, chatbots, motores-de-busca, de distribuição e de impulsionamento publicitário, por elas desenvolvidos, captam preferências e os usam como informação para definir padrões de comportamentos e identidades. A venda de tais dados a interessados nesses perfis é viabilizada pela capilaridade que ostentam e que detêm diante da massa de usuários e de engajamentos pelas redes.
Assim, quanto mais presos nas redes e mais engajados nas expressões por meio de mensagens ou posts, melhor a definição de perfis e mais dados a serem tratados e vendidos, numa escassa – e, por isso mesmo, lucrativa – dinâmica de economia da atenção (ainda mais impulsionada pela lógica do engajamento, discurso de ódio, soluções miraculosas, promessas messiânicas e campanhas remuneradas, ou não, de desinformação, as fake news).
Cada modelo de negócios gera estímulo a diferentes relações em auditórios (anunciantes, marcas e usuários, por exemplo). Daí a ausência de qualquer fomento à autorregulação – embora esse seja o discurso hegemônico dos lobbies sobre os serviços oferecidos nessas redes.
Com grupos vulneráveis desprotegidos (crianças, adolescentes e mulheres, por exemplo), ataques a pessoas e até crimes de ódio e/ou de opinião (hate speech), o único guichê disponível era o do Judiciário, que, por sua vez, se viu cada vez mais atribulado. Além disso, para inibir condutas e forçar a eficácia de suas decisões, juízes passaram a decidir de forma mais drástica, determinando a suspensão genérica – quando não geral – dos serviços oferecidos, com impactos sobre provedores, servidores, e toda a economia integrada pela internet. Para piorar, empresas passaram a resistir ao cumprimento de decisões judiciais.
A disputa sobre responsabilização e proteção se transformou em discussão sobre soberania digital e sobre os correspondentes engenhos institucionais para a implementação das medidas judiciais. Emergem questões: (i) como proteger usuários e responsabilizar agentes que produzem violações ou lucram com elas de maneira razoável ou proporcional?; (ii) de que modo salvaguardar liberdades comunicativas sem ter que recorrer a decisões que impactam sujeitos que usam tais plataformas, mas não mantêm qualquer relação com os casos enfrentados?; e, ainda, (iii) como executar decisões contra empresas cuja sede, tecnologia e infraestrutura se situam fora do país e que respondem primariamente a outros ordenamentos jurídicos?
Tais dificuldades levaram o STF a aproveitar dois casos de responsabilização das redes para poder discutir o art. 19 do MCI: RE 1.037.396 e RE 1.057.258. A Corte decidiu pelo dever de retirada imediata de conteúdos que estimulem ou constituam crimes graves; nos crimes contra a honra, o modelo continuou nos termos iniciais do art. 19; nos demais crimes, as plataformas se responsabilizam se forem comunicadas por usuário para a retirada do conteúdo e somente se não o fizerem; e ficou estabelecido o dever de autorregulação para atenderem tais demandas e garantirem transparência sobre anúncios e impulsionamentos.
Em embargos de declaração (recurso voltado ao aprimoramento do conteúdo decisório de um julgado), o Supremo teve de enfrentar o pântano de institutos de direito civil e criminal que usou para reescrever a regulação que até mesmo o Congresso Nacional pretendeu impor às big techs, mas fraquejou.
O STF se viu levado a esclarecer que a responsabilidade, não a culpa, era presumida por conteúdos pagos ou impulsionados. Que a remoção de conteúdos por crimes ou atos ilícitos (o que engloba danos civis) depende de “dúvida razoável sobre a ilicitude, após análise qualificada” – dúvida de quem, perguntamos? Também recebeu o dever de cuidado para a retirada de conteúdo que ponha em risco o Estado democrático ou que estimule crimes graves, mas se responsabiliza apenas diante de “falhas sistêmicas” – o que quer que isso signifique, uma vez que, sem a especificação, tudo pode virar mera “indisponibilidade temporária do sistema” (o famoso Erro 404), ou replicação incontrolável em sede de inteligência artificial.
Tentando sair do pantanal de conflitos dos direitos fundamentais no contexto de políticas comunicativas (ainda nem somente públicas, tampouco estatais, mas, também, mercadológicas), o Supremo arrancou seus próprios cabelos, no julgamento dos embargos. A emenda, na ementa do acórdão, nos leva a suscitar razoáveis dúvidas se o conteúdo normativo produzido – e, a partir dele, projetado – tende a sair pior que o soneto inicial.
A nosso sentir, delineados os riscos para a fruição das liberdades comunicativas, a solução passa, por um lado, pelo redesenho da regulação das redes sociais de modo mais inteligente e adaptado, com a participação da sociedade civil, mecanismos regulatórios de testagem, de modelagem e de intervenção administrativa mais intensivos e com a possibilidade de punição efetiva e eficiente.
Em outra dimensão, é chegado o tempo de estreitar os canais de cooperação internacional entre países que, acuados pelo crescente poderio dessas corporações, sofrem com os lobbies que estimulam a permanência da inércia institucional com a massiva violação desses direitos.