O diagnóstico quanto aos problemas de funcionamento – governança – das agências reguladoras é conhecido. Em maior ou menor grau, essas entidades sofreram com a influência político-partidária nos processos de nomeação dos dirigentes, com a falta de autonomia financeira real e com a dificuldade de estruturar processos bem informados e abertos à participação social. Mas sofrem também – e muito – com a interferência dos órgãos de controle em suas competências regulatórias.
Diante da falta de competência formal, o TCU costuma apontar as fragilidades e deficiências das agências reguladoras como forma de justificar suas intervenções sobre assuntos regulatórios, querendo, assim, legitimar seu poder decisório com o argumento de que deteria maior capacidade institucional do que os reguladores e de que suas intervenções seriam benéficas ao interesse público[1].
O uso adequado do argumento das “capacidades institucionais” pressupõe uma comparação empiricamente informada sobre os custos e benefícios de se alocar, no agregado, a prerrogativa de resolução de um determinado problema a uma determinada instituição[2].
Deve-se ter atenção, contudo, em relação ao risco de o argumento ser manejado mediante idealização de uma das instituições em exame, enquanto as capacidades de outras instituições são investigadas de maneira empiricamente informada. No caso, como na “falácia do nirvana”, as capacidades de uma instituição são definidas com base em elementos empíricos (que enfatizam, sobretudo, os limites dessa instituição), enquanto o outro lado da comparação é idealizado. [3]
Se, de um lado, não há dúvida que o modelo regulatório no Brasil ainda sofre com várias deficiências, por outro lado o argumento do TCU desconsidera as suas próprias fragilidades de governança.
O TCU parece usar sua reputação institucional para minar a confiança de outras instituições e da sociedade nos órgãos controlados. Mas reputação institucional é diferente de capacidade institucional. A reputação do TCU é impulsionada por um sentimento coletivo e difuso de reprovação à corrupção e de “esperança” nos órgãos de controle. Já a sua capacidade institucional parece ser tratada de maneira idealizada, como já apontado nesta coluna.
Esse tipo de emprego da teoria das capacidades institucionais tem um problema grave: embora o argumento sirva para resolver situações em que há genuína incerteza normativa ou sobreposição de competências, e até mesmo para orientar eventuais reformas institucionais, não pode, jamais, justificar a derrogação do Direito vigente.
[1] Vide, por exemplo, o Acórdão nº 1.174/2018 – Plenário, rel. min. Bruno Dantas, que analisou projeto de concessão rodoviária da ANTT; o Acórdão nº 1.448/2022 – Plenário, rel. min. Vital do Rêgo, que anulou a Resolução nº 72/2022, da ANTAQ, sobre SSE (THC2); o Acórdão nº 257/2026 – Plenário, rel. min. Benjamin Zymler, que trata de competências regulatórias da ANEEL.
[2] LEAL, Fernando; ARGUELHES, Diego Werneck. Dois problemas de operacionalização do argumento de “capacidades institucionais”. Revista de Estudos Institucionais, Vol. 2, 1, 2016.
[3] SUNSTEIN, Cass.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. 2002. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 156; U Chicago Public Law Research Paper nº 28.