A decisão da Suprema Corte estadunidense que determinou a cisão da Standard Oil em 1911 permanece como marco da história do antitruste não apenas porque foi a primeira vez que o Sherman Act (1890) foi utilizado para desmembrar uma empresa, mas também porque se tratava da maior empresa dos Estados Unidos, detida por um dos mais poderosos barões de sua época, John D. Rockefeller.
Em menor escala, a referida decisão também tem relevância porque foi a primeira vez que se tem notícia da utilização, no direito concorrencial, de um agente independente para promover medidas em nome da corte. Nesse caso, o “Trustee” (denominado “Special Master”) foi nomeado ainda na segunda instância (Circuit Court) para obter documentos e provas das condutas investigadas, o que resultou em um relatório apresentado em 1909 para um colegiado de desembargadores. Também se tem notícia da nomeação de um Special Master para a fase de desinvestimento, após a decisão final da Suprema Corte.
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Na Europa, os precedentes se desenvolvem a partir do Regulamento n. 4064/1989 (primeiro “Merger Regulation” da União Europeia), mas a figura do Trustee é formalmente regulamentada apenas em 2001, no “Remedies Notice”.
À primeira vista, portanto, a presença da figura do Trustee no Brasil poderia parecer um “transplante” normativo internacional, como tantos outros no nosso ordenamento jurídico. Mais um mirtilo no nosso mar de jabuticabas jurídicas, por assim dizer.
De fato, a ideia de um agente privado independente encarregado de monitorar o cumprimento de obrigações impostas pela autoridade concorrencial não nasceu no Brasil. Isso não significa, contudo, que se trate de uma figura completamente estranha ao nosso sistema jurídico.
Os Trustees, no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), são terceiros independentes contratados pelos administrados sujeitos a remédios antitruste, por requerimento da autoridade concorrencial, para auxiliar no cumprimento ou monitoramento das decisões da autarquia.
Cumpre destacar que a figura do Trustee não está prevista expressamente na Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011). Porém, o Regimento Interno do CADE dispõe que a autarquia concorrencial poderá “determinar que atividades relacionadas ao cumprimento do ACC [Acordo em Controle de Concentrações] sejam realizadas por empresas de consultoria ou de auditoria, ou outra instituição independente, às expensas da(s) compromissária(s).”
Sob certa perspectiva, pode-se afirmar que a função exercida pelo Trustee guarda semelhança com figuras conhecidas no sistema jurídico brasileiro, tanto no âmbito judicial quanto no administrativo – tais como auxiliares da justiça, peritos ou administradores judiciais, que também são incumbidos de produzir informações técnicas ou acompanhar a execução de decisões complexas.
No plano administrativo, o Manual para Uso de Trustee pelo CADE[1] prevê, como figura similar ao Trustee, os auditores independentes. Segundo a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), esses profissionais “exercem papel fundamental para assegurar credibilidade às informações financeiras de determinada entidade, ao opinar se as demonstrações contábeis preparadas pela sua administração representam, em todos os aspectos relevantes, sua posição patrimonial e financeira.”[2]
Ao contrário da figura do Trustee, que não possui ampla normatização, os auditores independentes são regulamentados pela CVM (aqui reside a primeira diferença entre os institutos analisados). Os auditores independentes passam por processo de registro na CVM, conforme a Resolução CVM n. 23, de 25 de fevereiro de 2021[3], devendo atender a uma série de requisitos, tais como registro no Conselho Regional de Contabilidade, comprovação de exercício de atividade por prazo superior a cinco anos, entre outros.
Quanto à natureza, o Manual para uso de Trustee pelo CADE permite que o terceiro independente seja uma firma de consultoria e auditoria, consultores independentes, escritórios de advocacia, entre outros, enquanto o exercício da atividade de auditoria independente é uma prerrogativa profissional dos contadores legalmente habilitados por registro em Conselho Regional de Contabilidade[4]. Apesar disso, ambos os institutos permitem a contratação de pessoas físicas ou jurídicas.
Em relação à obrigatoriedade, a submissão das demonstrações financeiras a auditores independentes consiste em obrigação legal para companhias abertas e empresas de grande porte, prevista na Lei das Sociedades Anônimas, bem como para entidades reguladas, tais como seguradoras, sujeitas à regulamentação específica. Por outro lado, a utilização de Trustees decorre do juízo de conveniência e oportunidade do CADE, buscando adotar “medidas necessárias para implementação de remédios mais complexos estipulados no âmbito de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) ou de Acordos em Controle de Concentração (ACCs)”[5].
Essa comparação evidencia que, embora inseridos em contextos distintos, auditores independentes e Trusteescompartilham uma função estrutural relevante: ambos atuam como terceiros independentes incumbidos de conferir credibilidade, transparência e verificabilidade a agentes privados. No caso do direito concorrencial, essa função ganha contornos ainda mais sensíveis.
Isso, porque o Trustee não atua apenas como verificador técnico, mas também como um intermediário institucional entre a autoridade concorrencial e a empresa monitorada. Na prática, sua atuação funciona como um verdadeiro elo institucional entre o CADE e os administrados. De um lado, o Trustee é capaz de compreender a lógica operacional e os desafios concretos enfrentados pelas empresas na implementação dos remédios. De outro, traduz essas dinâmicas para a autoridade, permitindo um acompanhamento mais qualificado e menos dependente de informações unilaterais.
Esse papel intermediário contribui para reduzir assimetrias informacionais, mitigar conflitos interpretativos e aumentar a efetividade do enforcement concorrencial. Ao mesmo tempo, revela a natureza híbrida do instituto: embora contratado e remunerado pela empresa, o Trustee atua em benefício do interesse público, sob supervisão e orientação do CADE.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o Trustee representa mais do que um instrumento acessório de monitoramento, desinvestimento ou operação. Trata-se de um mecanismo que permite ao Estado ampliar sua capacidade de fiscalização sem internalizar integralmente os custos e a complexidade desse acompanhamento. Em um cenário de remédios concorrenciais cada vez mais sofisticados, essa solução tende a se consolidar como peça central na atuação do CADE.
O percurso traçado neste artigo permite concluir que o Trustee, longe de ser um mirtilo em nosso ordenamento, encontra no sistema jurídico brasileiro terreno fértil para se desenvolver. À medida que seu uso se intensifica, a regulamentação sobre critérios de seleção, parâmetros de atuação e mecanismos de controle tende a se tornar inevitável, aproximando, ainda que gradualmente, o Trustee de modelos mais institucionalizados, como o do auditor independente.
[1] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/Manual%20de%20Trustee/Manual-de-trustee-final.pdf
[2] Disponível em: https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol023.html
[3] Disponível em: https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol023.html
[4] Disponível em: https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/regulados/consultas-por-participante/auditores-independentes
[5] Manual para uso de Trustee pelo Cade. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/Manual%20de%20Trustee/Manual-de-trustee-final.pdf