Recentemente, foi noticiado na imprensa que o PL 2162/2023 foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, passando a reduzir as penas de condenados pelos atos de 8 de janeiro de 2023.
O projeto, ao ser submetido ao presidente da República, foi vetado, tendo sido a proposta considerada inconstitucional, bem como contrária ao interesse público. Alegou-se que a redução de penas poderia “aumentar a incidência de crimes contra a ordem democrática e indicaria retrocesso no processo histórico de redemocratização que originou a Nova República”.
Diante da função do Direito Penal e as teorias da pena, como se enquadra essa discussão?
A compreensão da função do Direito Penal exige, inicialmente, a retomada de sua concepção clássica, fortemente vinculada à dogmática penal e à noção de crime como fato punível. Nesse sentido, o Direito Penal, em sua acepção formal, estrutura-se como um sistema normativo destinado a identificar e sancionar comportamentos humanos previamente qualificados como crime, a partir da verificação cumulativa da conduta — comissiva ou omissiva —, da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade. Trata-se de um modelo que privilegia a análise abstrata do ilícito penal e confere centralidade à pena como consequência jurídica específica desse ramo do direito.
Essa concepção é sintetizada de forma clássica na definição proposta por Jorge de Figueiredo Dias, para quem o Direito Penal consiste no conjunto de normas jurídicas que associam a determinados comportamentos humanos, considerados crimes, consequências jurídicas próprias, notadamente de caráter sancionatório.
A partir dessa perspectiva, o sistema penal organiza-se em torno da ideia de punição de condutas previamente descritas em lei, sendo a pena concebida, nas teorias absolutas, como retribuição ou compensação do mal causado pelo delito. A sanção penal, nesse modelo, justifica-se em si mesma, independentemente de efeitos preventivos ou utilitários, e todo crime necessariamente deve gerar uma punição.
O desenvolvimento histórico da teoria do crime, contudo, evidencia um progressivo deslocamento dessa visão estritamente retributiva. O naturalismo, influenciado pelo positivismo, cede espaço ao neokantismo, que incorpora valores à análise jurídico-penal, e, posteriormente, ao finalismo, que redefine o conceito de ação a partir da finalidade do comportamento humano.
Mais recentemente, o funcionalismo amplia esse horizonte ao subordinar a dogmática penal a finalidades político-criminais, questionando soluções dogmaticamente coerentes, mas socialmente inadequadas. Nesse contexto, ganha relevo a conhecida advertência de Claus Roxin acerca da inutilidade de soluções juridicamente elegantes, porém equivocadas do ponto de vista da política criminal.
A partir dessa evolução, consolida-se a ideia de um Direito Penal “total”, compreendido não apenas como dogmática penal, mas como um campo que integra política criminal, criminologia e processo penal. O sistema penal passa a ser percebido como parte de um sistema mais amplo de controle social e de manutenção da ordem jurídica, no qual a pena continua a ocupar papel central, mas agora submetida a finalidades preventivas e funcionais. A pergunta fundamental deixa de ser apenas “o que é crime?” e passa a ser “para que serve a pena?”.
É nesse cenário que se desenvolvem as teorias relativas da pena, que a concebem como instrumento de prevenção. A prevenção geral dirige-se à sociedade como um todo, podendo assumir feição negativa, voltada à intimidação e à dissuasão de potenciais infratores, ou positiva, destinada a reforçar a confiança social no sistema penal e na vigência das normas jurídicas. Paralelamente, a prevenção especial incide sobre o próprio autor do delito, buscando, em sua vertente negativa, evitar a reincidência, e, em sua dimensão positiva, promover a ressocialização do condenado.
A insuficiência explicativa e normativa das teorias puramente absolutas ou exclusivamente preventivas conduz à formulação das teorias mistas ou unificadoras da pena, que articulam retribuição, prevenção geral e prevenção especial. Essas teorias refletem uma visão integrada do Direito Penal, na qual a sanção penal desempenha múltiplas funções simultâneas, inserindo-se em um sistema penal concebido como subsistema do sistema social. A pena deixa de ser apenas resposta ao passado e passa a assumir papel estratégico na orientação de condutas futuras, sem perder completamente sua dimensão simbólica de reprovação do ilícito.
Desse modo, a análise contemporânea da função do Direito Penal e das teorias da pena revela um movimento de superação do formalismo estrito em favor de uma perspectiva funcional e político-criminalmente orientada. O desafio que se impõe ao intérprete e ao aplicador do direito penal consiste em equilibrar garantias individuais, coerência dogmática e eficácia social, evitando tanto o reducionismo retributivo quanto o utilitarismo punitivo desmedido.
Diante dessa compreensão acerca da função do Direito Penal e das teorias da pena, impõe-se indagar qual solução, para o caso em exame, melhor se compatibiliza com a ideia de um Direito Penal de caráter funcional, orientado por uma política criminal capaz de conferir à sanção penal simultaneamente funções punitiva e preventiva. A resposta a esse questionamento é determinante para aferir o grau de eficácia social do Direito Penal no contexto sob análise.