Há textos que envelhecem melhor do que manuais jurídicos. Um deles é um conto curtíssimo de Franz Kafka, publicado originalmente em 1915, depois incorporado ao romance O processo, e conhecido como “Diante da lei” (Vor dem Gesetz). Trata-se de uma parábola sobre um homem do campo que busca acesso à lei. Ele encontra uma porta aberta, vigiada por um porteiro. Pede para entrar. O porteiro responde: “Agora não”. Não proíbe. Não autoriza. Apenas adia.
O homem insiste, pergunta se poderá entrar depois. O porteiro diz: “Talvez”. A porta permanece aberta o tempo inteiro. O homem, respeitoso diante da autoridade, decide esperar. Passam-se dias, anos, décadas. Ele envelhece, enfraquece, quase perde a visão. No fim da vida, já prestes a morrer, o homem pergunta algo que nunca havia ousado: por que ninguém mais tentou entrar por aquela porta? O porteiro se inclina e revela: aquela porta existia apenas para ele. Agora, será fechada.
Kafka não escreveu sobre Direito Administrativo, mas escreveu tão bem sobre o poder do silêncio da autoridade pública.
Não há uma negativa formal.
Não há uma autorização expressa.
Não há violência, nem coação.
Há apenas tempo (e espera).
O direito não é negado. Ele é consumido lentamente.
Essa pequena história funciona como uma lente poderosa para observar um velho problema jurídico: o que fazer quando o Estado simplesmente não decide? E mais: o que acontece quando o silêncio, em vez de ser exceção, vira regra?
O medo da decisão automática — e o medo maior da não decisão
Em sistemas jurídicos maduros, há uma desconfiança histórica quanto à chamada “anuência tácita”. A ideia de que o simples decurso do prazo sem manifestação da Administração produz automaticamente efeitos jurídicos favoráveis ao particular. As críticas são conhecidas e, do ponto de vista teórico, bastante consistentes.
A produção automática de efeitos, sem instrução formal, sem audiência de interessados, sem fundamentação e sem ponderação explícita de interesses, pode:
- comprometer a imparcialidade administrativa, ao suprimir a análise concreta de interesses públicos e privados envolvidos;
- fragilizar garantias procedimentais constitucionais, como contraditório, publicidade e motivação;
- gerar risco para direitos de terceiros, especialmente em relações multilaterais;
- incentivar decisões “cegas”, mecânicas, incompatíveis com contextos regulatórios complexos e com poderes discricionários;
- ameaçar bens jurídicos sensíveis quando a própria Constituição exige atuação positiva do Estado, e não mera abstenção.
Em certos domínios (comunicação social, meio ambiente, concorrência, infraestrutura crítica), admitir que o silêncio produza efeitos equivaleria, em tese, a permitir que direitos fundamentais possam, eventualmente, ser afetados sem qualquer juízo estatal estruturado.
Esse é o medo legítimo do automatismo.
Mas Kafka nos lembra de outro medo, menos elegante do ponto de vista dogmático, e talvez mais brutal do ponto de vista institucional: o medo da porta que nunca se abra.
A autoridade que não decide não produz um ato inválido, ela produz um vácuo. Um vazio que paralisa, desmobiliza, desgasta e, no limite, destrói o próprio direito. Não há ato para impugnar. Não há motivação para contestar. Não há decisão para controlar. O tempo passa e o direito morre por exaustão.
No Brasil, esse segundo medo não é abstrato. Ele é cotidiano.
A peculiaridade brasileira: quando o silêncio não é exceção, mas regra
A experiência brasileira com o silêncio administrativo é estruturalmente distinta daquela dos sistemas europeus clássicos. Aqui, a inércia não é episódica. Ela é frequentemente sistêmica.
Pedidos administrativos sem resposta por anos; processos que circulam entre setores sem decisão final; exigências informais sucessivas; ausência de prazos claros; dificuldade real de responsabilização funcional; judicialização lenta e custosa. O administrado aprende, cedo, que a porta está aberta, mas atravessá-la exige paciência quase infinita.
Nesse contexto, o silêncio não é neutro. Ele produz assimetrias de poder, incentiva comportamentos oportunistas, cria ambientes propícios à captura e, sobretudo, transforma a liberdade econômica em promessa retórica.
Foi nesse pano de fundo que surgiu a chamada Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), que, entre outras inovações, instituiu uma cláusula geral segundo a qual, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica, o particular deve ser informado do prazo máximo para decisão, e, transcorrido esse prazo sem manifestação, o silêncio importará aprovação tácita, ressalvadas exceções expressas.
A norma não nasce de uma sofisticação dogmática refinada. Ela nasce de uma constatação empírica: o Estado brasileiro, muitas vezes, não consegue (ou não quer) decidir no tempo devido.
A lógica é dupla:
- Efetivar a livre iniciativa, constitucionalmente consagrada como regra da ordem econômica.
- Deslocar o custo institucional da inércia: se o Estado não decide, não é o particular que deve arcar indefinidamente com o ônus do tempo.
LINDB: decisão responsável, consequências reais e pragmatismo institucional
A leitura da anuência tácita não pode ser feita isoladamente. Ela dialoga diretamente com a inflexão promovida pela LINDB, especialmente a partir dos arts. 20, 21 e 22.
Esses dispositivos introduzem no Direito Público brasileiro uma exigência explícita de:
- consideração das consequências práticas das decisões;
- análise da realidade institucional concreta;
- ponderação de impactos sistêmicos;
- rejeição de soluções abstratas desconectadas da capacidade administrativa real.
A pergunta deixa de ser apenas: “qual é o modelo ideal de procedimento?”
Passa a ser também: “qual é o custo institucional de manter esse modelo em um ambiente que não consegue operá-lo adequadamente?”
Nesse sentido, a anuência tácita pode ser lida como uma resposta imperfeita, mas pragmática, a uma disfunção persistente. Não é um elogio ao automatismo decisório. É uma tentativa de impedir que o silêncio continue funcionando como técnica invisível de bloqueio.
Kafka teria entendido.
O Judiciário: nem Kafka puro, nem automatismo absoluto
A prática judicial brasileira, contudo, revela uma postura intermediária (e bastante interessante).
Os tribunais, em regra, têm resistido a reconhecer de forma direta e automática a aprovação tácita como título material imediato. Há cautela. Há receio de substituir a Administração em avaliações técnicas. Há preocupação com impactos a terceiros.
Mas, ao mesmo tempo, os tribunais também não têm tolerado a inércia indefinida.
O padrão que vem se consolidando é algo como:
- reconhecimento da ilegalidade da mora administrativa;
- imposição de prazo certo para decisão, sob multa;
- em alguns casos, admissão de efeitos materiais progressivos caso persista a inércia.
O Judiciário não abre diretamente a porta, mas deixa claro que o porteiro não poderá dizer “agora não” para sempre.
Essa postura não é plenamente aderente à literalidade da Lei da Liberdade Econômica, mas tampouco ignora sua racionalidade. Trata-se de uma acomodação institucional: preserva-se o procedimento como espaço primário de decisão, mas cria-se um custo real para a inércia.
Entre o automatismo cego e a paralisia kafkiana, os tribunais buscam um caminho de meio.
Os riscos permanecem (e devem ser levados a sério)
Nada disso elimina os riscos associados à anuência tácita.
Eles existem e são reais:
- decisões que deveriam envolver avaliação técnica complexa podem ser artificialmente “liberadas”;
- terceiros podem ser impactados sem terem participado do procedimento;
- pode haver aumento de litigiosidade posterior, com discussões sobre validade, escopo e efeitos do ato tácito;
- a Administração pode ser tentada a “revogar depois”, gerando insegurança jurídica.
Esses riscos recomendam cautela regulatória, delimitação clara de hipóteses, diferenciação entre atos vinculados e discricionários, e fortalecimento da autotutela responsável.
Mas o outro risco (o risco Kafka) também precisa ser enfrentado: a normalização do silêncio como forma legítima de exercício de poder.
Voltando à porta de Kafka
No conto, a tragédia não está na proibição. Está no adiamento infinito.
A autoridade nunca diz “não”.
Nunca diz “sim”.
Apenas administra o tempo, até que o tempo consuma o próprio direito.
A porta estava aberta.
Mas nunca foi atravessada.
O Direito Administrativo brasileiro, durante décadas, conviveu confortavelmente com esse modelo: direitos formalmente existentes, materialmente inacessíveis; processos intermináveis; silêncio como técnica invisível de poder.
A anuência tácita (com todas as suas imperfeições) representa uma tentativa de romper esse ciclo. Não para transformar o Estado numa máquina automática de deferimentos, mas para impedir que o silêncio continue sendo um instrumento sem custo institucional.
Talvez não seja o melhor dos mundos. Mas talvez seja melhor do que o mundo em que o homem do campo envelhece sentado diante de uma porta aberta, esperando uma autorização que nunca vem.
Kafka não nos oferece soluções. Apenas nos mostra o abismo.
O Direito, ao menos, tem a obrigação de tentar construir uma ponte (ainda que imperfeita) para que a porta da Lei não seja apenas uma promessa visível, eternamente adiada.