A decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que afastou a possiblidade de incidência da continuidade delitiva em um processo administrativo inaugura uma mudança de direção na jurisprudência da Corte, o que deve impactar processos em tramitação em agências reguladoras em todo o país. Na visão de alguns especialistas, o resultado do julgamento foi acertado e corrige um entendimento equivocado praticado há décadas. Para outros, o tribunal deixou de lado o princípio da proporcionalidade ao analisar o caso.
Nesta terça-feira (3/2), o órgão colegiado, por maioria, acolheu um recurso do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) e revogou determinações da primeira e segunda instâncias que haviam declarado a nulidade de multas individualizadas aplicadas pela autarquia à Intercontinental Comércio de Alimentos Ltda.
A alegação da empresa era de que as infrações, idênticas e verificadas na mesma diligência, deveriam ser autuadas conforme o mecanismo da continuidade delitiva, previsto no art. 71 do Código Penal. Por analogia, era comum companhias solicitarem a aplicação dessa medida aos processos administrativos, o que foi garantido por diversas decisões judiciais ao longo das últimas décadas.
No julgamento da 1ª Turma, o entendimento majoritário foi de que a Lei 9.933/1999, que dispõe sobre as competências da Conmetro e do Inmetro, não prevê o instituto da continuidade delitiva, de modo a afastá-lo. A ministra Regina Helena Costa ficou vencida.
“A decisão surpreende porque o entendimento no STJ, na 1ª e na 2ª Turmas, era pacífico pelo cabimento da continuidade delitiva em infrações administrativas, por analogia aos crimes continuados no Direito Penal”, afirma Arli Pinto da Silva, Sócio da Tahech Advogados e Professor de Direito Administrativo.
Proporcionalidade
Derick de Mendonça Rocha, do escritório Manesco, acredita que a Corte poderia ter se debruçado mais sobre a questão da proporcionalidade das multas e que o afastamento da continuidade delitiva penal não elimina o dever constitucional da Administração de observar essa proporcionalidade na dosimetria das sanções.
“Não necessariamente você vai seguir aquela regra estrita do Direito Penal (que determina, para delitos iguais, uma única pena aumentada de um sexto a dois terços), mas é importante que a Administração Pública se atente a critérios de proporcionalidade e razoabilidade ao dosar sanções, o que tem esteio constitucional e legal”, afirma.
Para ele, a multiplicação de sanções sobre um mesmo contexto fático, sem adequada fundamentação, pode conduzir a resultados desproporcionais, sobretudo quando as infrações são de mesma natureza.
Aplicação da analogia
Mendonça, do Manesco, acredita que olhar somente para a legalidade estrita (por conta da ausência de previsão na Lei 9.933/1999) deixa de lado outros aspectos que deveriam ter sido levados em conta.
Além dessa questão, porém, os ministros evocaram o fato de o Código Penal não se aplicar por analogia ao processo administrativo sancionador. Eles mencionaram o entendimento firmado durante o julgamento do Tema 1.199, do Supremo Tribunal Federal (STF), que analisou a retroatividade da Lei 14.230/2021.
A norma reformou a antiga Lei da Improbidade Administrativa. Ao julgar o Tema 1.199, o STF decidiu, entre outras coisas, que os novos prazos de prescrição fixados pela Lei 14.230/2021 valiam apenas para casos posteriores à sua publicação.
Ao determinar a irretroatividade, o STF afastou a aplicação, em processos administrativos sancionadores, da previsão do Código Penal de que leis posteriores favoráveis aos réus devem ser aplicadas a fatos anteriores. Isto é: a Suprema Corte entendeu que, ainda que tal princípio seja próprio do Direito Penal, não se transpõe automaticamente para os processos administrativos.
A mesma premissa foi seguida pela 1ª Turma do STJ para afastar a aplicação analógica da continuidade delitiva às infrações administrativas.
“Correção de Percurso”
Para Gustavo Justino de Oliveira, professor de Direito Administrativo na Universidade de São Paulo (USP) e no IDP de Brasília, a decisão do STJ “inaugura uma correção de percurso em termos de jurisprudência e deixa claro a independência e a autonomia do Direito Administrativo Sancionador frente ao Direito Penal”.
O professor entende que, embora a ideia de punição pareça ser a mesma, sua natureza é distinta. Isso porque, no Direito Penal, a figura do réu é central e atrai direitos e proteções próprios, considerando que as penas são privativas de liberdade.
“Não é que não se proteja o acusado no Direito Administrativo, ele tem proteção. Mas o Direito Administrativo Sancionador vai tutelar muito o coletivo, a moralidade, a saúde publica”, observa.
O que acontece agora
Para Justino de Oliveira, áreas que tenham previsão legal expressa relacionada à continuidade delitiva, como portos e instalações portuárias, seguem sujeitas à legislação própria. “Quando não houver previsão legal expressa, não há que se falar em analogia, e não é porque não tem continuidade delitiva que tem que ser desproporcional”, diz.
Conforme Arli Pinto da Silva, da Tahech Advogados, isso não deve alterar muito a postura das agências, que, em geral, não vinham reconhecendo administrativamente a continuidade delitiva. Já do ponto de vista das empresas, os processos em curso – nos quais se demanda a aplicação do instituto – podem ser impactados.
É de se esperar, segundo o advogado, que a 1ª Seção do STJ julgue embargos de divergência sobre a questão. “O entendimento agora encontra uma divergência com relação ao entendimento da 2ª Turma e, se manejados os embargos de divergência, haverá uma uniformização da jurisprudência interna, para que não haja posicionamentos díspares”, afirma.