Por que alguém decide levar um conflito ao Poder Judiciário? A resposta mais imediata costuma estar no próprio conflito. Alguém teve um direito violado, sofreu um prejuízo, não recebeu o que lhe era devido ou não conseguiu chegar a um acordo. A judicialização apareceria, nessa leitura, como consequência natural da existência de uma pretensão não satisfeita.
Mas a relação entre uma coisa e outra não é tão automática. Imagine alguém que sofreu um prejuízo comprovável de R$ 10 mil. A pretensão possui fundamento jurídico sólido e as tentativas de solução fora do Judiciário fracassaram. Será que essa pessoa ajuizaria uma ação para cobrar esse valor? Acrescentemos uma única informação: existe um risco relevante de, ao final do processo, a pretensão ser rejeitada e a pessoa ter de arcar com os custos decorrentes da derrota. A resposta continua a mesma?
Não existe resposta certa. Algumas pessoas litigariam em todos os cenários; outras poderiam mudar sua decisão. Mas é justamente a possibilidade de mudança que revela algo importante: nos dois cenários, a pretensão é a mesma. O prejuízo continua sendo de R$ 10 mil, o fundamento jurídico não se alterou e as tentativas anteriores de solução igualmente fracassaram. A única mudança está nas condições em que a decisão de litigar é tomada. É nesse espaço que os incentivos importam.
A palavra – incentivo – pode parecer excessivamente econômica, mas a ideia é bastante cotidiana. Se algo se torna mais arriscado ou demorado, podemos nos tornar menos propensos a fazê-lo. Já se as condições se tornam mais favoráveis, podemos nos tornar mais propensos. Isso não significa que todos reagirão da mesma forma. Significa, apenas, que as condições em que uma decisão é tomada podem influenciar a escolha. E litigar não é diferente.
A existência de um direito é necessária para justificar juridicamente uma demanda, mas não é suficiente para explicar por que aquela demanda foi ajuizada. Entre o direito e o processo judicial existe alguém que decidiu litigar. Essa decisão pode levar em conta o valor envolvido, o risco de perder, o tempo necessário para obter uma resposta e as alternativas disponíveis. Não é preciso imaginar nenhum cálculo sofisticado. São avaliações que fazemos cotidianamente: vale a pena? Quanto tempo vai levar? Qual é o risco? É melhor aceitar uma solução agora?
É nesse sentido que a litigância também pode ser compreendida como resultado de uma escolha. Essa compreensão não diminui sua dimensão jurídica. Ao contrário, acrescenta um ponto à análise. Depois de saber se existe um direito e como ele pode ser protegido, podemos perguntar por que, diante daquele direito, alguém escolheu levá-lo ao Judiciário.
Essa pergunta é importante porque o próprio Direito participa da resposta. É o sistema jurídico que estabelece as consequências de uma derrota, os custos associados ao processo, os caminhos disponíveis para a solução do conflito e as regras segundo as quais a controvérsia será decidida. O funcionamento das instituições influencia, ainda, o tempo e o grau de previsibilidade e confiabilidade que alguém pode esperar de uma solução judicial.
Essas características possuem razões jurídicas próprias. Regras de sucumbência não existem apenas para fazer alguém litigar mais ou menos. Custas, prazos, recursos e procedimentos tampouco são estabelecidos exclusivamente com a finalidade de alterar o comportamento das partes. Ainda assim, produzem esse efeito.
Uma regra pode produzir incentivos mesmo quando essa não é a sua finalidade. Isso não significa que os incentivos determinem comportamentos. Quem sofreu uma injustiça pode decidir litigar mesmo diante de riscos elevados ou de uma longa espera. Alguém pode rejeitar uma solução economicamente vantajosa porque deseja uma decisão judicial. Outra pessoa pode abandonar uma pretensão juridicamente sólida simplesmente porque não quer passar anos discutindo-a.
O Direito lida com pessoas, não com agentes econômicos perfeitamente racionais. Por isso, dizer que incentivos influenciam escolhas é diferente de dizer que eles as determinam. O ponto é mais simples: se modificarmos as condições em que uma escolha é feita, não deveria nos surpreender que também possamos modificar comportamentos.
Essa constatação permite inverter uma pergunta comum. Quando observamos muitas pessoas adotando determinado comportamento processual, nossa primeira reação costuma ser procurar uma explicação nas próprias pessoas. Por que estão litigando? Por que recorrem? Por que não fazem acordo?
Talvez valha acrescentar outra pergunta: o que, nas condições oferecidas pelo sistema, torna essa escolha atraente? A mudança parece pequena, mas amplia o campo de análise. Em vez de procurar a explicação apenas no litigante, passamos a observar também o ambiente no qual sua decisão é tomada.
E isso vale para os dois lados de um conflito. O incentivo para ajuizar uma ação é apenas uma parte da história. Quem está do outro lado também decide se negocia, resiste, faz acordo ou se segue litigando. Cada uma dessas escolhas é realizada diante das condições que aquela pessoa ou organização encontra.
Visto dessa forma, um litígio não é apenas um direito em discussão. É também uma sequência de decisões. Não precisamos concluir daí que toda litigância é estratégica, que todo litigante faz cálculos econômicos ou que a quantidade de processos pode ser explicada por uma única variável. Seria substituir uma simplificação por outra. A conclusão pode ser mais modesta.
O Direito estabelece direitos e deveres, mas também cria o ambiente dentro do qual as pessoas decidem como exercer seus direitos, resistir a pretensões ou solucionar seus conflitos. Ao fazê-lo, produz incentivos, alguns deliberadamente, outros não. Por isso, talvez a pergunta “por que alguém litiga?” não possa ser respondida apenas com “porque tem um direito”. Ter um direito explica por que alguém pode litigar. Contudo, para compreender por que alguém decide litigar, precisamos olhar, também, para as condições dessa escolha.
Machado de Assis, em Teoria do Medalhão, construiu uma sátira sobre um personagem que aprende como se comportar diante das conveniências e expectativas do mundo que o cerca. Guardadas as evidentes distâncias, há ali uma provocação que também serve ao Direito: as pessoas aprendem as regras do jogo.
O sistema jurídico também ensina. Seus custos, riscos e tempos, mas também a insegurança, as mudanças de jurisprudência, decisões ideológicas, episódios de corrupção, práticas legais embora moralmente questionáveis e as próprias respostas institucionais – ou a ausência delas – sinalizam quais escolhas são mais ou menos atraentes. E os agentes (os seres humanos) aprendem a responder a esses sinais.
Talvez, então, antes de perguntarmos apenas por que as pessoas litigam, por que temos tantos processos judiciais no Brasil ou por que assistimos ao crescimento da litigância abusiva e predatória no país, devêssemos fazer uma pergunta adicional: o que as regras do nosso próprio jogo – e as instituições – estão ensinando as pessoas a fazer?