A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, por unanimidade, a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre o fornecimento de cartões magnéticos inteligentes (smart cards) a instituições financeiras. O colegiado negou provimento ao recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo e preservou o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que havia afastado a cobrança de ICMS na operação.
Os chamados “smart cards” assemelham-se aos cartões tradicionais, com a diferença de que são compostos por microprocessador, memória e com capacidade de processamento.
O relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, entendeu que os smart cards não configuram mercadorias destinadas à circulação econômica, mas instrumentos vinculados à prestação de serviços bancários. Em seu voto, afirmou que os cartões “se tornam absolutamente inúteis a qualquer outra finalidade que não a da execução do serviço para o qual ele foi encomendado”.
Para o relator, “esses objetos não têm possibilidade de circular fora da relação jurídica com o cliente. Estão fora do comércio e se prestam apenas ao uso dos serviços bancários pelos clientes das instituições financeiras”. Domingues ressaltou que tal discussão tende a ser encerrada com a reforma tributária, que não mais fará a distinção de serviço ou mercadoria para tributação de IBS.
Durante a sustentação oral, o procurador do Estado de São Paulo, Rodrigo Trindade Castanheira, defendeu que a atividade caracteriza circulação de mercadoria e, por isso, deve ser tributada pelo ICMS. Segundo ele, “a parte contrária não emite cartão de crédito. A parte contrária fabrica cartão de crédito, fabrica o cartão magnético e o vende para o banco”.
O procurador também afirmou que “a aposição de um nome de uma instituição financeira ou de um nome de um correntista não transmuda a venda de mercadoria em serviço, portanto, não atrai incidência de ISS”, sustentando que os smart cards constituem “um produto classificado como produto industrializado na esfera federal, sujeito ao IPI”.
Ainda, a Fazenda paulista defendeu que, ainda que a atividade fosse enquadrada como composição gráfica, a incidência do ICMS seria devida à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Castanheira afirmou que “o Supremo Tribunal Federal desde 2011, ao julgar a ADI 4389, definiu o critério distinto daquele adotado no Tema 91 do STJ” e que “o critério é o papel da atividade na cadeia econômica”.
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Para o especialista em direito tributário e empresarial Marco Antônio Ruzene, a decisão reafirma que a definição do tributo depende da natureza jurídica da operação. “O entendimento prestigia a materialidade do fato gerador e a distinção entre prestação de serviços e circulação de mercadorias. Quando a personalização sob demanda constitui o elemento central da contratação, a incidência do ISS se mostra juridicamente mais adequada do que a do ICMS”, afirmou.
O processo em tramitação é o REsp 2247088.